首届专业论坛回顾丨张宇鹏：奢侈品真伪鉴定观点的验证
编者注
2022年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑事辩护沙龙在线上成功举办。本次论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心和北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事律师事务所参与。论坛主题为“刑事诉讼中的有效质证”，整个论坛进行了11小时的全程直播，超过2.5万人次在线实时观看。
论坛上20余位发言嘉宾围绕论坛主题，就“刑事质证基本原则”“言语证据与书证质证”“专家意见质证”“电子证据与视听资料质证”“行政证据质证与行政认定”等议题进行了深入探讨与交流，为全国律师同仁奉献了一场法庭质证盛宴。
以下是北京尚权（深圳）律师事务所主任张宇鹏在论坛上的发言，现整理发布，供大家参考。
张玉鹏
北京尚权（深圳）律师事务所主任
前不久，石家庄市公安机关破获了一起销售假冒名牌包案件，通过查找发现，这些案件大多是以销售假冒注册商标的商品罪或其他商标侵权罪定罪，也有少部分案件是以诈骗罪、其他侵犯财产权罪定罪。
不管当事人被判什么罪，首先要解决的就是涉案物品的真伪问题。今天我们从四个方面来聊聊奢侈品真伪鉴定意见的质证问题。
一、识别对象
谁来鉴定奢侈品的真伪？
通过检索可知，刑事诉讼中出具鉴定意见的主体多为商标权人或者其授权的代理机构。一方面，从现有法律、司法解释来看，商标权人出具鉴定意见并无依据；另一方面，在商标侵权案件中，工商总局以答复的形式认可商标权人及其授权被许可人出具的“鉴定意见”。
针对这一问题，工商总局已有两份答复。
第一条是国家工商行政管理总局2005年发布的《关于假冒注册商标的商品、标识鉴别有关问题的答复》。答复中明确提出，工商行政管理部门在查处商标违法行为过程中，可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标的商品、商标标识进行鉴别，出具书面鉴别意见，并承担相应的法律责任。
二是国家工商总局2008年发布的《关于商标注册人委托他人对注册商标商品进行真伪鉴定问题的答复》。答复中明确提出，商标注册人委托他人依法向工商行政管理部门提起商标侵权投诉的，明确授权被授权人对注册商标商品进行真伪鉴定的，商标注册人和被授权人均须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。
可见，工商总局对于商标权利人及其授权的授权人在行政违法案件中可以进行注册商标商品真伪鉴定的认可。
具体而言，商标权人因特殊原因而负有辨别商标或商品真伪的责任。
第一，商标权人在长期的生产经营过程中，往往会采用特殊的防伪技术或特殊的识别方法来区分其正品与假冒商品，而这些往往是商标权人的商业秘密，商标权人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构无法全面掌握商品的鉴定方法。
其次，奢侈品的真伪并不完全等同于产品质量。法律鉴定部门或司法鉴定机构常常混淆的商品真伪在于是否“假”，导致鉴定结果不客观。在传统观念中，人们常常将“假冒”与“假货”混为一谈。虽然“假冒”与“假货”共存于同一商品中，但本质上是两种独立的形态，“假冒”商品并不一定质量“假”。
二、商标权利人鉴定意见的证据性
司法实践与理论中，对商标权人鉴定意见的证据属性存在不同的理解与处理。从形式上看，司法机关仍以《鉴定委托书》的形式委托商标权人进行鉴定，商标权人也以鉴定意见的形式出具相应意见。从法律上看，商标权人鉴定意见处于“四不属一”的尴尬境地，不能简单地归类为某类证据。
1、不符合评估意见要求
第一，商标权人及其鉴定人均不具备法定的司法鉴定资格；第二，商标权人作为受害人或者涉案商标的权利人，与案件有利害关系，其作为鉴定人对涉案物品真实性进行鉴定，不符合鉴定回避的条件。
2.未满足专项报告要求
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百条规定：“没有鉴定机构，或者依照法律、司法解释的规定，由指定或者聘请的具有专门知识的人员就案件的专门问题出具的报告，可以作为证据使用。”该条还规定，对专门报告的审查、认定，参照适用鉴定意见的有关规定。
《最高人民检察院关于指派、聘用具有专门知识的人员参与办案若干问题的规定（试行）》第六条明确规定，具有专门知识的人员回避，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律关于鉴定人回避的规定执行。
虽然商标权利人的鉴定人员具备鉴定真伪的专业知识，但是由于回避的规定，商标权利人的鉴定意见也不符合专业报告的相关条件。
3.商标权人的鉴定意见不符合书证要求
司法实践中，当律师对鉴定机构、鉴定人员的资质提出质疑时，公诉方会说其出具的鉴定意见属于书证，法官有时也会认同这种说法，这种观点显然是错误的。
首先，从本质上讲，书证应当是在案件审理过程中形成的，而商标权人的鉴定意见显然是在案件审理之后形成的，这两者在这方面有着本质的区别，公诉方的说法其实是一种“自欺欺人”的做法。
其次，书证证据具有很强的客观性，而商标权利人的评价意见则具有很强的主观性。
因此，商标权利人的鉴定意见不属于书证。
4.商标权人鉴定意见被认定为言辞证据的情形
在刑审字第860号顾娟、张利锋销售假冒注册商标的商品案中，判决认为“商标权利人在商标侵权刑事案件中处于被害人地位，其对假冒商品或商标真伪的认定属于被害人的陈述，不属于鉴定意见，不需要具备鉴定资格”。
判决书还指出，“基于言语证据的特点，商标权利人出具的鉴定意见可能存在虚假、歪曲事实的情况。特别是对于受委托从事商业性维权的机构，由于维权效果与其绩效考核、经济效益直接挂钩，不能绝对排除受委托的鉴定人夸大、将正品认定为假冒商品的情况。因此，对于该类鉴定文本的内容不能全部采信，而应结合其他证据进行综合认定。”
综上所述，鉴于商标权利人鉴定意见的证据性质尚不明确，作为辩护律师，需要在庭审中具体把握，并根据公诉方出示证据时明确的证据性质，针对性地做出质证意见。
三、对涉案物品的收缴、扣押、保管和检查
无论是作为鉴定意见、专项报告的检验材料，还是作为被害人、证人辨认真伪的物证，对涉案物证的提取、扣押、保管和送检都值得重视。
相较于毒品案件中对毒品的提取、扣押、储存、检查的规定，对奢侈品的提取、扣押、储存、检查的要求可能没有那么严格，但在实际操作中还是会出现问题。
我们在处理一起奢侈品诈骗案件中遇到过以下两种情况：
第一，扣押程序不及时。鉴定意见书显示，某奢侈品公司于2020年1月15日出具了鉴定意见，受害人也表示当时已将涉案物品交给办案人员。但扣押决定书显示，侦查机关于2020年3月5日才从受害人手中扣押了涉案的7个奢侈包。换言之，办案人员在扣押并送检涉案物品时，并未按照法定程序扣押奢侈包进行检查。
第二，涉案物品被告人未指认。我们在会见被告人时了解到，侦查机关和公诉机关均未向被告人出示扣押的涉案物品。庭审中，应辩护律师的要求，公诉人仍未出示涉案物品。
本案中，无法确保扣押、送检、移送的涉案物品确实是被告人变卖的物品。根据《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未经辨认、鉴定或者其他方式确认与案件事实有关的，不得作为定案的根据。
上述两种情形直接导致检察机关面临不利的诉讼结果。最终，该案二审法院判决“本案涉案物品系先鉴定后扣押，且涉案物品未经被告鉴定后移送鉴定，直接影响检疫材料是否被污染，进而影响涉案物品的认定”，并排除了该鉴定意见。
4. 鉴别方法及流程
实践中，商标权利人的鉴定意见具有鉴定方法不科学和鉴定过程不严谨、不规范两个特点，这两个特点源于商标权利人出具鉴定意见的先天局限性。
1.鉴别方法不科学
商标权人在鉴定奢侈品真伪时，会从样品的细节来理论上判断工艺，但这个判断标准并不为外人所知。而出于商业秘密的需要，他们的鉴定意见也不方便进行详细论证，甚至无法对正品和假冒产品进行对比。
例如，在叶某销售假冒注册商标的商品案（（2019）赣07刑终268号）中，因鉴定意见中未体现鉴定方法，且未对正品与假冒商品在面料、工艺、款式、吊牌、防伪标识等方面进行对比、比较，法院最终认定鉴定意见的真实性、合法性、客观性值得怀疑，不能作为终审判决的依据，判决上诉人无罪。
2. 识别流程不够严谨和规范
商标权人作为商标权人或者商品的生产者、销售者，理应更有能力和资格对涉案商品的真伪作出鉴定，但商标权人并非专业的鉴定机构，其对商品真伪作出的鉴定往往不够严谨和规范。
例如，在赵某等销售假冒注册商标商品案（[2016]计0108行初424号）中，法院认定鉴定并非随机抽样，仅鉴定出部分商品为真品，不能推断其余不同类型、不同型号的商品均为假冒注册商标商品，最终宣告被告无罪。
综上所述，奢侈品真伪鉴定意见的证据性质尚不明确，实践中存在多种认定、处理方式，需要辩护律师在庭审中具体把握，并有针对性地提出质证意见。需要注意的是，该类鉴定意见由于其自身的局限性，在形式和内容上都会存在各种问题。作为鉴定意见或专门问题报告，其真实性、客观性、合法性值得怀疑；作为言辞证据，由于鉴定人与案件存在既得利益，其真实性、客观性值得怀疑。
结束