首届专业论坛回顾丨张宇鹏：奢侈品真伪鉴定意见的质证
编者注
2022年5月29日，首届刑事辩护专业论坛暨第100期尚泉刑事辩护沙龙在线上成功举办。本次论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心和北京尚全律师事务所联合主办，国内十余家刑事律师事务所参加。本次论坛的主题是“刑事诉讼中的有效质证”。整个论坛直播长达11个小时，实时在线观看人数超过25000人。
20余位演讲嘉宾参加了论坛，围绕论坛主题，重点围绕“刑事质证的基本原则”、“口头证据与笔录证据的质证”、“鉴定意见的质证”、“围绕“电子证据、视听资料质证”、“行政证据与行政鉴定”等话题进行了深入的讨论和交流，为同道们呈现了一场庭审质证盛宴。全国各地的律师。
以下是北京尚权（深圳）律师事务所主任张玉鹏在论坛上的发言，现整理发表，供大家欣赏。
张玉鹏 北京尚权（深圳）律师事务所主任
不久前，石家庄市公安局侦破了一起制售假冒名贵皮包的案件。通过检索我们可以看到，这些案件大多因销售假冒注册商标的商品或者其他侵犯商标权的犯罪行为而被定罪。少数案件因诈骗等侵犯财产权等犯罪行为被定罪。
无论定什么罪，首先需要解决的是涉案物品的真实性。今天我们就从四个方面来谈谈奢侈品真伪鉴定意见的质证。
1. 身份识别主体
谁来鉴定奢侈品的真伪？
通过检索可以发现，刑事诉讼中出具鉴定意见的主体大部分是商标权人或其委托的机构。一方面，从现行法律和司法解释来看，商标权人的认定没有依据。另一方面，在商标侵权案件中，国家工商行政管理总局将以核准的形式认可商标权人及其授权被许可人出具的《鉴定意见》。
国家工商总局已就此问题发布了两次答复。
第一个是2005年国家工商行政管理总局《关于假冒注册商标产品及标识识别问题的批复》。复函明确，工商行政管理机关在查处商标侵权行为过程中，可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标的商品和商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。
二是2008年国家工商行政管理总局《关于商标权人授权他人识别注册商标产品真伪问题的批复》。答复明确，商标注册人委托他人依法向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并明确授权被授权人鉴定其注册商标商品真伪的，商标注册人被授权人必须验证被授权人的真实性。对书面鉴定意见承担相应的法律责任。
可见，在行政违法案件中，国家工商总局承认委托商标权人及其授权人可以鉴定注册商标商品的真伪。
具体分析表明，商标权人对商标或商品进行认证是有其特殊原因的。
首先，在长期的生产经营中，商标权人常常采用专门的防伪技术或特殊的识别方法来区分自己的正品和假冒商品，而这些往往是商标权人的商业秘密。商标所有人以外的法定鉴定部门或司法鉴定机构无法完全了解鉴别商品真伪的方法。
其次，奢侈品真伪鉴定并不完全等同于产品品质鉴定。法定鉴定部门或司法鉴定机构对商品真伪的判断往往与是否“假货”相混淆，导致鉴定结果不客观。在传统观念中，人们常常将“假货”和“伪劣”混为一谈。虽然“假冒伪劣”和“伪劣产品”可能共存于同一产品中，但本质上是两种独立的形式。 “假冒”商品不一定质量“以次充好”。
2、商标权人鉴定意见的证据性质
司法实践和理论界对于商标权人认定意见的证据属性有着不同的理解和处理方法。从形式上看，司法机关仍然凭《鉴定招募书》委托商标权人进行鉴定，商标权人也以鉴定意见的形式提出相应的意见。从法律规定的角度来看，商标权人的鉴定意见处于“四不一样”的尴尬境地，不能简单地归为某一类证据。
1、不符合鉴定意见要求的
一是商标权利人及其鉴定人不具备法定司法鉴定资格；其次，商标权人作为受害人或者涉案商标权利人，与本案有利害关系。作为鉴定人，无法对涉案物品进行鉴定。符合鉴定回避要求。
2、未达到专业报告要求的
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条规定：“因没有鉴定机构，或者依照法律、司法解释的规定，指派或聘请专业知识来处理案件，所发布的有关性问题的报告可以作为证据。”该条还规定，专业报告的审查、鉴定应当参照适用鉴定意见的有关规定。
《最高人民检察院关于聘任、聘用专门知识人员参加办案若干问题的规定（试行）》第六条明确，专门知识人员的回避，适用刑事诉讼法的规定。 《中华人民共和国法》及《民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律关于鉴定人回避的规定。
虽然商标权人的鉴定人具有鉴定真伪的专业知识，但由于回避规定，商标权人的鉴定意见也不符合专门报告的相关条件。
3、商标权人的鉴定意见不符合证明文件要求
司法实践中，当律师对评估机构或评估人的资质提出质疑时，公诉人会说其提出的评估意见是书证，有时法官也会认同这种说法。这种观点显然是错误的。
首先，实质上，书证应当在案件过程中形成，而商标权人的鉴定意见显然是在案件发生后形成。在这一点上两者有着本质的区别。检察官的说法实际上是一种“自欺欺人”的行为。
其次，书证具有很强的客观性，而商标权人的鉴定意见具有很强的主观性。
因此，商标权人的鉴定意见不属于书证。
4、商标权人的鉴定意见被界定为口头证据的情况
刑事审判参考文献【编号】 860]在顾娟、张立峰销售假冒注册商标商品案中，裁判员认为“在商标侵权刑事案件中，商标权人处于受害人地位。真伪鉴定属于受害人陈述而非鉴定意见，对鉴定资质没有要求。”
裁判意见还指出，“基于口头证据的特点，商标权人出具的鉴定意见可能存在虚假、歪曲的情况。特别是对于委托从事商业维权的机构来说，维权的有效性直接关系到商标权人的维权效果。”关系到绩效评估和经济发展。”收入挂钩并不能断然排除委托鉴定人夸大认定正品为假货的可能性。因此，该鉴定文件的内容不能完全接受，而应结合其他证据进行综合验证。”
综上所述，鉴于商标权人认定意见的证据性质尚不明确，作为辩护人，需要在庭审过程中具体把握证据的性质，并根据商标权人的认定意见提出有针对性的质证意见。检察官出示证据时证据的明确性。
三、涉案物品的提取、扣押、保管、检查
无论是作为鉴定意见或专门报告的检验材料，还是作为被害人、证人辨认真伪的物证，涉案物证的提取、扣押、保存、提交都值得我们关注。
与毒品案件中毒品的提取、扣押、储存和检查的规定相比，奢侈品的提取、扣押、储存和检查的要求可能没有那么严格，但在实践中仍然会出现问题。
我们在办理奢侈品诈骗案件时遇到以下两种情况：
首先，扣押程序没有及时执行。鉴定意见显示，某奢侈品公司于2020年1月15日出具鉴定意见，受害人也表示当时已将涉案物品移交给调查人员。但扣押决定显示，侦查机关仅于2020年3月5日从受害人手中扣押了7个涉案豪华皮包。也就是说，侦查人员扣押并送检涉案物品时，未按照法定程序扣押豪华皮包。
其次，被告未辨认涉案物品。我们会见被告人时了解到，侦查机关和公诉机关均未向被告人出示扣押的涉案物品。庭审过程中，尽管辩方提出要求，检察官仍未能出示涉案物品。
本案中，无法保证扣押、送检、移送的涉案物品确实是被告出售的物品。根据《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，经鉴定与案件事实不符。 、评估等。如有相关，不得作为最终决定的依据。
上述两种情况直接导致本案检方面临不利的诉讼结果。最终，二审法院判决：“本案涉案物品是先鉴定后扣押，且涉案物品在移送鉴定前并未经过被告人的实物辨认，直接影响了鉴定时的检验材料是否正确。”中心是否受到污染，进而判断涉案物品是否受到污染。影响涉案物品身份”，本鉴定意见予以排除。
四、鉴定方法及流程
实践中，商标权利人的鉴定意见有两个特点：一是鉴定方法不科学，二是鉴定过程不严谨、规范。这两个特点是商标权人所出具的鉴定意见的固有局限性造成的。
1、鉴别方法不科学
商标权人在鉴定奢侈品真伪时，理论上会根据检验材料的细节来判断其工艺水平。这个判断标准不受外人控制。并且由于需要保守商业秘密，其鉴定意见不便进行详细论证，甚至无法对正品和假冒产品进行比较。
例如，叶某销售假冒注册商标商品案（（2019）赣07兴中268号），由于鉴定意见中未载明鉴定方法，因此在外观上并无真假区分。面料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等。经比对对比，法院最终认定鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，不能作为鉴定意见的依据。为结案的依据，并裁定上诉人无罪。
2、鉴定过程不严谨、规范。
商标权人作为商标权利人或者商品的生产者、销售者，应当更有能力和资格鉴别涉案商品的真伪。但商标权人并非专业鉴定机构，对产品真伪的鉴定往往不严谨、不规范。
例如，在赵某某等人销售假冒注册商标商品案（[2016]冀0108行初424号）中，法院认定，鉴定中并未包括随机抽取样品进行鉴定，仅对部分样品进行了鉴定。这些物品已经过验证。不能推断其他不同种类、型号的商品是假冒注册商标。最终，被告被判无罪。
总而言之，有关奢侈品真伪的证据属性尚不明确。实践中，有多种识别和处理方法。辩护人需要把握庭审过程中的细节，有针对性地发表质证意见。需要指出的是，由于其自身的局限性，此类评估意见在形式和内容上都会存在各种问题。作为专家意见或针对某一专门问题的报告，其真实性、客观性、合法性值得怀疑；作为口头证据，由于专家与案件有利害关系，其真实性和客观性值得怀疑。